AGU defende cobrança do Difal-ICMS em 2023, mas polêmica continua

Em respeito ao princípio da anterioridade anual, o Difal-ICMS deve ser cobrado pelos Estados a partir de 2023. Entretanto, caso o STF (Supremo Tribunal Federal) entenda que a Lei Complementar 190, que trata da cobrança do imposto, não deva ser submetida a esse princípio, que os contribuintes tenham ao menos 90 dias de prazo a partir da publicação da lei para começar a pagar o tributo, ou seja, em 5 de abril.

Esse é o entendimento da Advocacia-Geral da União (AGU), manifestado em parecer enviado ao ministro Alexandre de Moraes, relator da ADI 7.070, aberta pelo Estado de Alagoas para questionar o uso dos princípios das anterioridades na análise da LC 190 e defender a cobrança imediata do imposto. O Estado do Ceará também recorreu ao STF para contestar a cobrança a partir de 2023.

O Difal do ICMS incide sobre operações de bens e serviços em que o consumidor final não é contribuinte e está em outro Estado, como no caso do e-commerce, e é alvo de uma batalha judicial entre as empresas e as fazendas estaduais em torno do início da cobrança.

Na opinião de especialistas, o posicionamento AGU pelo início da cobrança a partir de 2023 e, em último caso, a partir de abril é importante, mas não reduz os riscos de apreensão de mercadorias aos que os contribuintes estão sujeitos nas fronteiras, principalmente a partir de 5 de abril, quando vence o período da noventena.

Vale lembrar que nove Estados - Bahia, Pernambuco, Espírito Santo, Piauí, Ceará, Santa Catarina, Maranhão, Sergipe e Goiás - e o Distrito Federal derrubaram liminares nos respectivos tribunais de justiça que garantiam o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS apenas em 2023, frustrando as expectativas das empresas.  

FALTA DE LEGISLAÇÃO PREOCUPA

Procurada pela reportagem do Diário do Comércio, a Secretaria da Fazenda da Bahia (Sefaz-SP) informou que vai iniciar a cobrança do Difal-ICMS a partir de 5 de abril, em respeito à noventena, por orientação da Procuradoria Geral do Estado (PGE), já que a Lei estadual 14.415 foi publicada em dezembro de 2021.

A Bahia, em princípio, era um dos Estados que defendia a cobrança já a partir de 2022, sem nenhuma interrupção.

Na opinião de contadores, advogados e consultores, os contribuintes devem redobrar a atenção nas vendas de mercadorias aos Estados que ainda não publicaram leis ou atos normativos, disciplinando o início da cobrança do imposto.

Estados como o Amazonas, Ceará e Rio Grande do Norte, por exemplo, emitiram comunicados públicos informando que vão cobrar a partir de abril. “A falta de um ato formal, de uma legislação, é preocupante e algumas empresas têm ingressado com ações judiciais para evitar questionamentos”, diz Douglas Campanini, da Athros.

Para Márcio Shimomoto, diretor da King Contabilidade e vice-presidente da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), a decisão de recorrer ao Judiciário para evitar a cobrança deve ser avaliada caso a caso. Há empresas que vendem mercadorias perecíveis, por exemplo, que optaram por recolher para não correrem riscos. “Diante de um cenário ainda caótico, contribuintes mais conservadores estão recolhendo o imposto”, informa.

A Americanas, por exemplo, decidiu não questionar a cobrança, de acordo com o advogado Leandro Daumas Passos, do Gaia Silva Gaede. Ele destaca que a tese pelo pagamento só em 2023 é válida, sob o ponto de vista jurídico. “Esse custo já está embutido na operação há tanto tempo e quem paga é o consumidor final.  Sob a ótica financeira, talvez não seja vantajoso correr riscos e comprar briga com o fisco”, analisa.

Para os contribuintes sem respaldo de uma decisão judicial e que eventualmente tenham problemas de apreensão de mercadorias nas fronteiras, o advogado ressalta que cabe medida judicial para impedir a retenção. “A apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de imposto é considerada inconstitucional pelo STF”, conclui.

IMBRÓGLIO

A discussão em torno da cobrança do Difal-ICMS teve início em fevereiro de 2021, quando o STF decidiu que é inconstitucional cobrar o imposto sem a existência de uma Lei Complementar.  

Para regular a cobrança, foi aprovada no final de 2021, no Congresso Nacional, a Lei Complementar n° 190/2021, que só foi sancionada no dia 5 de janeiro de 2022.

A demora na aprovação e sanção da legislação, que ocorreu neste exercício, abriu brechas para a queda de braço entre as fazendas estaduais e as empresas de e-commerce. 

Pela interpretação dos Estados, não se trata de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, alguns Estados entendem que não é necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano).

Para as empresas, entretanto, houve uma alteração na legislação que trata do assunto, com a inserção de novos contribuintes, fatos geradores e a previsão de novas bases de cálculo e, portanto, aumento da carga tributária, o que enseja o cumprimento do princípio da anterioridade anual, de um ano.