Recusa em tomar vacina não pode gerar demissão, dizem advogados

Uma questão urgente e polêmica tem preocupado tanto gerentes de RH como advogados trabalhistas. Trata-se de saber se a empresa poderá dispensar — por justa causa ou não — o empregado que se recusar a tomar a vacina contra a Covid-19, quando ela estiver disponível. Ou, ainda, se o empregador poderá deixar de contratar o candidato que não provar ter sido vacinado contra o coronavírus. 

O assunto envolve aspectos filosóficos, religiosos, convicções pessoais e até mesmo políticas, gerando inclusive movimentos antivacina. A advogada trabalhista Gláucia Massoni, sócia do Fragata e Antunes Advogados, já recebeu consulta de alguns clientes preocupados com essa situação. Ela comenta que se trata de uma questão de interesse coletivo, saúde pública e, consequentemente, de saúde e segurança do trabalho, "já que compete ao empregador zelar pela saúde e segurança dos trabalhadores — direito assegurado pela Constituição Federal —, reduzindo os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança".

Segundo a especialista, o tema é polêmico e demanda cautela. Alguns advogados dizem que, por se tratar de direito coletivo, saúde pública e segurança dos trabalhadores, seria possível o empregador punir o empregado, até mesmo por justa causa. Outros, com base no posicionamento do STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587 e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.267.879, que considerou constitucional a obrigatoriedade da vacina, estabelecendo algumas condições, entendem que, nos locais em que forem implementadas as medidas tornando  obrigatória a vacinação, poderia o empregador lá estabelecido exigir que o trabalhador se vacine e, em caso de recusa, puni-lo, inclusive com demissão por justa causa.

"O tema deve ser analisado com muita cautela. Inexiste em nosso ordenamento jurídico fundamento legal que justifique a justa causa nesses casos. Da mesma forma, a dispensa sem justa causa por ausência de vacinação poderá vir a ser considerada discriminatória, obrigando o empregador a readmitir o trabalhador. A dispensa discriminatória é proibida por violar os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, assim como o da legalidade. Além disso, a Lei 9.029/95 proíbe práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho", explica Gláucia. 

Para a advogada, a dispensa de empregado por recusar a vacinação, "por mais que se possa querer o contrário, é temerária, diante da ausência de previsão legal que a assegure". "O empregado assim dispensado terá direito à reparação pelo dano moral, podendo ainda optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais", enfatiza. "Por isso, os empregadores devem procurar orientação adequada, para evitar problemas futuros na esfera trabalhista", conclui.

Karen Viero, sócia responsável pela área trabalhista do Porto, Miranda e Rocha Advogados, concorda com Gláucia. "Embora a Lei nº 13.979/20 preveja (no artigo 3º, inciso III, alínea "d") que as autoridades poderão determinar a vacinação compulsória desde que cumpridos alguns requisitos, e apesar das recentes decisões do STF afirmando que é constitucional os estados e municípios decidirem sobre a obrigatoriedade da imunização da população, desde que não adotem medidas coercitivas, a verdade é que não existe nenhuma legislação obrigando a vacinação da Covid-19 até o momento.

"O empregador está desamparado neste momento, pois, se os empregados se recusarem a tomar vacina e o empregador desligá-lo sem justa causa, poderá configurar dispensa discriminatória. Se pensar em desligamento por justa causa, a recusa do empregado em tomar a vacina não se enquadra nas hipóteses do artigo 482 da CLT. Portanto, a meu ver, a empresa não pode em nenhuma hipótese desligar o empregado por este motivo", afirma. 

Mas advogada ressalta que, se a legislação municipal ou estadual do local onde a empresa tem sede exigir a vacinação obrigatória para o exercício da atividade daquele colaborador, "o empregador poderá restringir o acesso deste empregado à sede da empresa e mantê-lo em home office, por exemplo".  

Quanto às novas contratações, a Karen Viero diz que ainda é cedo para analisar a possibilidade de exigir o comprovante de vacinação do candidato. Para ela, o mais prudente é aguardar a disponibilização da vacina para toda a população e a legislação local sobre a obrigatoriedade para, se for ocaso, incluir esta exigência na contratação. 

A advogada conta que foi consultada por alguns clientes e aguarda o início da vacinação para analisar a legislação local quanto à obrigatoriedade da vacina para, então, se posicionar com maior assertividade frente às consultas.

Wilson Sales Belchior, sócio de Rocha, Marinho E Sales Advogados e conselheiro federal da OAB, observa que o STF, ao julgar recentemente as ADIs 6.586, e 6.587, e o ARE 1.267.879, decidiu que a vacinação compulsória pode ser implementada por quaisquer dos entes federativos, respeitadas as respectivas competências, através de medidas indiretas, incluindo a restrição à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei ou dela decorrentes. 

Belchior lembra que, no âmbito das relações de trabalho, prevê-se a "obrigatoriedade da vacinação dos trabalhadores das áreas portuárias, aeroportuárias, de terminais e passagens de fronteira (Portaria nº 1986/2001), bem como dos trabalhadores da saúde relativamente ao tétano, difteria, hepatite B e imunizações contempladas no PCMSO (NR-32 – 32.2.4.17.1)".

"Além disso, é dever de instituições públicas e privadas exigirem, na contratação trabalhista, a apresentação do comprovante de vacinação, de acordo com o definido pelo Ministério da Saúde (artigo 5º, parágrafo 5º, da Portaria 597/2004 e artigo 27 do Decreto 78.231/1976). Assim, limitações ao início ou à manutenção do contrato de trabalho em virtude da vacinação contra a Covid-19 precisam, em regra, estar previstas em norma específica determinando, por exemplo, que certo exercício profissional só poderá ocorrer mediante tal imunização, ou que é indispensável apresentar, no ato de contratação, comprovante acerca dessa vacinação", afirma. 

Ainda de acordo com o especialista, na hipótese de estado ou município onde se localizam as operações de uma empresa estipular a obrigatoriedade da vacina para toda a população, "o trabalho presencial ficaria restrito apenas aos empregados que optaram por se imunizar".

Também a advogada Cristina Buchignani, sócia da área trabalhista do Costa Tavares Paes Advogados, diz que a recusa do empregado em se vacinar contra a Covid-19 não é motivo que justifique a rescisão contratual por justa causa, "pelo menos até o presente momento, eis que não há suporte legal para tanto". "Não obstante, o empregador tem responsabilidade pela manutenção do meio ambiente laboral saudável e livre de riscos, o que impõe seja o mesmo monitorado ostensivamente, com assistência do profissional responsável pelo programa de saúde ocupacional", diz. 

Porém, o empregado que "comprovadamente agir em desconformidade com as orientações das autoridades públicas em saúde, colocando em risco a integridade física dos colegas de trabalho, poderá ter o contrato de trabalho rescindido sem justa causa e por iniciativa do empregador. Nesta hipótese, o ônus com as verbas rescisórias compensará o risco dos custos decorrentes da caracterização de evento acidentário", conclui Cristina.