Devedor contumaz, prejuízos à concorrência

No início do ano, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) revelou que os cofres públicos perdem até R$ 40 milhões por ano com o desfalque provocado pelos devedores contumazes. Desse montante, apenas 28,3 mil - ou 1% dos inscritos na Dívida Ativa da União - devem acima de R$ 15 milhões, e respondem por 62% do passivo total. 

Para aprimorar as estratégias de cobrança desse grupo, em março último a equipe econômica do governo enviou ao Congresso o PL 1646/2019, que estabelece medidas de combate ao devedor contumaz e ainda tramita na Câmara, em Brasília. Em outubro passado, o relator, deputado Artur Oliveira Maia (DEM-BA), afirmou que o texto deve estabelecer a diferença entre o devedor de má-fé e o de boa fé, que fica inadimplente por dificuldades financeiras temporárias. 

Os efeitos nefastos dessa prática, que afeta a concorrência e impede a entrada de novos players no mercado - como a redução artificial de preços (para suprimir tributos), que proporciona ganhos rápidos e expressivos para poucos - e a diferenciação entre os inadimplentes com a União foram tema da palestra "Devedores Contumazes: PL 1646/2019", apresentada pelo professor Hamilton Dias de Souza, especialista em direito tributário pela USP, na reunião do Conselho de Altos Estudos de Finanças e Tributação (Caeft), da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), realizada na última segunda-feira (11/11),

Souza, que também é membro do Caeft e do Conselho Consultivo do Etco (Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial), citou um famoso levantamento da consultoria KPMG que mostra essa interferência dos tributos entre a concorrência -  como a indústria automobilística, por exemplo, beneficiada com desoneração de imposto de 12% e uma lucratividade na casa de 1.850%. Sem a redução, porém, com a incidência da alíquota de 18%, esse lucro unitário ficaria em apenas 0,4%.

"O que pretendo demonstrar sobre como um tributo interfere enormemente na concorrência é que ele deve ser considerado principalmente na relação que existe entre a carga tributária e sonegação ou não recolhimento de impostos", afirmou ele, citando como exemplo setores onde são comercializados grandes volumes de produtos com margem de lucro reduzida, alta carga tributária e índice de inadimplência significativo com a União - caso de cigarros, combustíveis e refrigerantes. 

O primeiro, com alíquota de impostos de 80,42%, está inscrito na dívida ativa com um débito de R$ 32 bilhões, segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Já o segundo tem 44% de carga e deixa de pagar R$ 4,8 bilhões ao ano, afirma a FGV. Por último, os fabricantes da bebida, com 46,47%, acumulam dívidas de R$ 4 bi só no Estado de São Paulo (PGE). 

A movimentação informal desses bens, baseada em uso abusivo de medidas judiciais, subfaturamento, contrabando e descaminho, que segundo dados da Etco movimentou R$ 983 milhões em 2016, levanta o problema de como enfrentar essa questão, que virou assunto do Supremo Tribunal Federal (STF) através de diversas súmulas (70, 323 e 547).

"Na essência, o conteúdo delas vai no sentido de que não podem haver medidas coercitivas para forçar o pagamento de tributos que ferem a livre iniciativa e o devido processo legal", afirma. "Mas elas não se aplicam se houver indicação clara de que exista uma atividade organizada a fim de não pagar tributos", completa Souza.

Ou seja, empresas ou estruturas empresariais que usam a inadimplência sistemática como vantagem concorrencial - e ilícita, o que distingue o devedor contumaz dos demais. "Mas o que afeta as legislações estaduais, nesse caso, é definir o que é protegível e o que não é", destaca. Por isso a importância de fazer a separação desses devedores em três tipos. 

Quem são eles

No caso dos devedores eventuais e reiterados, ambos atuam em atividades econômicas lícitas. Ao primeiro, que não está sujeito a regimes especiais de tributação e, quando não paga tributos geralmente é por dificuldades financeiras, aplicam-se procedimentos normais como inscrição em dívida ativa, protesto ou execução. 

Já o reiterado não paga por dificuldades duradouras ou circunstâncias do negócio - como preferir cumprir obrigações com fornecedores ou bancos. "Sua conduta afeta o equilíbrio do mercado, porque em algum tempo ele pode usar essa prática como instrumento concorrencial (como diminuição de preços)", explica o professor.

Porém, ele ficará sujeito a regimes especiais de controle e fiscalização ininterrupta. "Mas o PL é muito interessante, já que  determinadas medidas não são tão radicais, como a cassação de cadastro, e sim a suspensão, com controle especial de recolhimento e de informações econômicas, patrimoniais e financeiras", afirma. 

Quanto ao devedor contumaz, conforme dito enteriormente, é o caracterizado pela atividade ilícita, ou seja, que tem organizações estruturadas para não pagar tributos, com capital insuficiente mas que aumenta sua competitividade via economia tributária ilegítima, e enriquece ilicitamente em setores competitivos devido ao desvio de demanda. 

"Nesse caso, cabe a cassação de inscrição, o cancelamento de autorizações para funcionamento, observada a proporcionalidade e o devido processo legal", destaca o professor Souza, que também é fundador do Dias de Souza Advogados Associados.

Mas o mais importante, segundo ele, é a aplicação da regra da proporcionalidade - ou seja, da diferenciação entre os devedores para aplicar as sanções específicas, já que, maioria das leis estadual - como a de São Paulo e do Rio Grande do Sul, por exemplo - violam essa regra, já que alcançam todos os tipos de devedores. Inclusive os eventuais. 

Nesse caso, outro PLS - o 284/2017, da senadora Ana Amélia (PP-RS) - é compatível com essa regra pois, além do alcance geral (tributos federais, estaduais e municipais), já faz distinção entre os três tipos de devedores - ao contrário do PL 1646/2019, que ainda inclui apenas o contumaz e tem alcance restrito (só tributos federais), lembra Souza. 

Ele cita uma decisão do ex-ministro Joaquim Barbosa de 2013, que diz que, para a norma ser válida, deve se apresentar como "mecanismo de proteção contra a resistência obstinada e infundada ao pagamento de tributos." "O PLS 284 é forte no Congresso por exigir observância estrita ao processo penal, e esse seria o momento ideal para que fosse aprovado", conclui. 

A reunião do Caeft foi comandada por seu coordenador geral, Luís Eduardo Schoueri, advogado tributarista e vice-presidente de Relações Jurídicas da ACSP, além da presença do 1º vice-presidente Roberto Mateus Ordine.

O debate contou ainda com a participação do especialista Hugo de Brito Machado Segundo, doutor em direito constitucional e professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará.